Administradoras de shopping centers e lojistas vêm há alguns meses travando uma verdadeira batalha jurídica em razão da alta variação do IGP-M – índice utilizado para o reajuste dos aluguéis dos contratos de locação celebrados entre eles.
Na semana passada, após ter seu pedido indeferido em 01ª instância, uma empresa da capital, obteve, junto ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais medida liminar para que o índice fosse substituído pelo IPCA. Poucos dias depois, com entendimento diverso, outra câmara do Tribunal acolheu um pedido de uma administradora e revogou decisão semelhante proferida por um juiz de Belo Horizonte.
Os lojistas sustentam em suas ações que, em razão da pandemia do coronavírus, o índice sofreu uma elevação extraordinária e inesperada e sua utilização deixou de ter as funções de recomposição da moeda e de manutenção do equilíbrio contratual para gerar lucros para as administradoras. De acordo com a Fundação Getúlio Vargas, no final de 2020 o índice acumulado chegou ao patamar de 23% e em 2021 até o mês de abril, já o percentual acumulado já alcança o patamar 9,89%.
Amparando-se em institutos jurídicos como a teoria da imprevisão, a onerosidade excessiva e a vedação do enriquecimento ilícito, eles buscam perante o judiciário a revisão dos contratos para que outro índice seja adotado.
As administradoras, por sua vez, defendem a força obrigatória dos pactos celebrados e aplicação do princípio da intervenção mínima do judiciário em contratos empresariais. Sustentam que a lei de locação prevê expressamente que nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping centers (administradoras), devem, sempre prevalecer as condições livremente pactuadas. E acrescentam que os lojistas tiveram a oportunidade de escolherem outro índice quando da celebração do contrato.
Como as decisões citadas acima envolvem apenas respostas a pedidos liminares, o que se vê é que a solução da controvérsia está longe de chegar ao fim. Se a variação anormal do índice parece evidente, a interferência do judiciário para alterá-lo é, por outro lado, tema bastante complexo.
Cabe ressaltar que deste o início das restrições impostas por decretos estaduais e municipais para conterem a pandemia, os tribunais brasileiros vêm recebendo um grande volume de ações propostas por empreendedores que tiveram seus negócios afetados pela crise gerada pela pandemia. No segmento de shopping centers as ações foram proposta por lojistas para a revisão de várias cláusulas do contrato que sofreu um desequilíbrio de suas bases em razão do fechamento de suas lojas.
A atuação dos juízes e desembargadores, até então, tem sido criteriosa e, o que vem, de fato, prevalecendo é a aplicação do conceito de intervenção mínima nos contratos e o respeito à livre estipulação entre as partes. O afastamento excepcional destas regras são analisados em cada caso específico exigindo-se para tanto, que o lojista comprove uma redução de seu faturamento decorrente do fechamento de seu estabelecimento. Nesta toada, o judiciário acabou afastando ações oportunistas propostas por alguns empreendedores que não tiveram seu negócio impactado pela crise, ou por outros que já eram devedores quando ela se instalou.
A questão do IGP-M, porém, ganhou relevo porque sua alteração está intimamente ligada à crise econômica causada pela pandemia, já que o índice é baseado na variação de outros indicadores, estando dentre eles, o dólar.
Uma decisão final nestas ações revisionais passará, necessariamente, por se averiguar a possibilidade de enquadramento da crise causada pela COVID 19 nos institutos acima citados (teoria da imprevisão, onerosidade excessiva e enriquecimento ilícito) e sua aplicação para a revisão de contratos celebrados entre dois empresários.
Sobre o primeiro ponto, cumpre lembrar que, em um país como o nosso, inflação, recessão e alteração do poder monetário estão longe de ser questões extraordinárias. O ineditismo, porém, da situação pela qual vimos passando merecerá, sem dúvida, uma abordagem diferente.
Ocorre que, diferentemente do que se vê em contratos celebrados entre consumidores e fornecedores, nos pactos afirmados entre empresários, prevalece uma presunção de paridade que só poderá ser afastada na análise em casos excepcionais, principalmente naqueles que em que se identifica uma assimetria no poder de barganha detido pelas partes. É o que se nota nos contratos de locação firmados entre administradoras e diversos lojistas. Por mais que se afirme que o IGP-M foi livremente estipulado pelas partes; o que prevalece na prática é a adoção de um índice praticado naquele segmento específico em que uma das partes impõem diversas cláusulas pré-fixadas contidas em um contrato de adesão.
Figuras pouco estudadas na doutrina e pouco mencionada na jurisprudência, estes contratos (de adesão) também existem nas relações entre empresários e não é raro que deles surjam uma relação de verdadeira sujeição identificada desde a celebração do pacto ou durante sua execução.
Se não se aplicam a eles as regras do direito do consumidor, cabe ao julgador ao interpretá-los e retirar do ordenamento os fundamentos para uma possível intervenção para mitigar os efeitos desta assimetria e para restabelecer um equilíbrio entre as partes.
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